研究 | 法律视角下城市个人信用分的地方实践
源点注:本文刊登于《行政法学研究》,作者 张涛,博士研究生。作者从地方实践经验和法律控制角度阐述了城市个人信用分的现状和建议,源点之前推过《国内城市个人信用分,这一篇讲透了!》,大家可以一并参考阅读。
个人信用评分的地方实践与法律控制
——以福州等7个城市为分析样本
福州等7个城市的实践经验表明,个人信用评分存在很大的法律风险,可能严重影响公民的个人信息自决权、言论自由、平等权、信访权等合法权益。因此个人信用评分不能脱离法治轨道而任意创设和应用,应当从个人信用评分的法律框架、技术标准、程序规范以及救济机制四个方面着手建构一个系统性的法律控制机制。
关键词:社会信用;个人信用评分;行政过程论;法律控制
一、问题的提出
大数据时代,信息工具以其独特的功能优势在私营部门和公共部门决策中发挥关键作用,声誉机制便是其典型代表之一。所谓的声誉机制是指,对行为者过去行为信息进行整合和传播的机制,目的在于预测行为者未来的行为能力或者满足决定者的选择偏好。声誉机制最早广泛运用于私营部门中,它不仅可以解决信息不对称产生的“柠檬问题”而且还发挥了自我监督作用。因此,声誉机制被视为是互联网空间中信任问题最有前途的解决方案之一。
近年来,公共部门也开始借鉴私营部门的经验,越来越多地在社会治理中使用声誉机制。2014年6月,国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》,明确提出“社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分”在当前推进社会信用体系建设过程中,政府通过利用包括行政黑名单、信用评级、信用评分在内的声誉机制去解决社会和经济领域中的治理难题,尤其是个人信用评分被政府广泛使用,己然陷入了泛化与滥用危机。
目前全国范围内己有20多个城市推出了个人信用评分制度,如杭州的“钱江分”、苏州的“桂花分”、厦门的“白鹭分”等,此外,北京、成都、郑州等多个城市也计划或即将推出个人信用评分制度。由于个人信用评分涉及敏感性个人信息、关系到人格尊严,其应用场景更有可能限制公民在入学、就业、社会救助等方面的基本权利,因此引发了社会广泛关注,有学者甚至提出目前个人信用评分有成为“道德档案”的风险。
在全面推进法治政府建设的时代背景下,个人信用评分的法治化建构是破解个人信用评分滥用危机的适当途径。本文先以个人信用评分的理论基础开始,着力爬梳其基本内涵与法律属性;在此基础上,侧重于探讨以下问题:个人信用评分在具体实践中是如何运作的?其可能存在的法律风险有哪些?如何对个人信用评分进行法律控制?
二、个人信用评分的基本内涵与法律属性
作为规制手段和治理工具的个人信用评分,对提升政府治理能力意义重大,要对其进行法律控制,就必须要回答“什么是个人信用评分”这一基础性问题。
(一)个人信用评分的基本内涵
为了准确回答“什么是个人信用评分”这个问题,我们可以把“个人信用评分”进行概念层次解构,拆分成“个人信用”和“评分”两部分来解读。
1.何为“个人信用”?
在我国各类政策语境中,“个人信用”与“个人征信”、“个人诚信”这几个概念常常被混用或误用。尽管这三个概念存在一定的关联,但在基本内涵与应用场域方面却存在明显的差异。个人征信也称为消费者信用调查,是指对自然人类的信用申请人或受信人的信用状况进行调查,以及对其信用价值进行定性或定量评价,它主要应用于经济领域。个人诚信的内涵十分丰富,它既是一种价值追求,也是一种行为准则,“诚”是指真实的内心态度和品质,是内在的;“信”是使人信任,是外在的,因此个人诚信具有很强的道德主体性。“信用”(credit)—词突出体现了“诚信”概念在契约经济方面的意义,它的确立是要排除在道德领域中纠缠不清的诸多价值因素,它更强调契约双方或多方的共时性和外在行为的客观性。
在推进国家治理现代化的背景下,尽管国家和社会赋予了“个人信用”更深的含义,但立法不宜对“个人信用”进行全面规范,应该将“个人信用”与“个人诚信”、“个人征信”进行区分。罗培新教授认为,从法律上对“个人信用”进行界定既不能局限于个人征信意义上的狭义概念,也不能采取个人诚信意义上的广义概念,而应该采取一种中观概念,以“守法”和“履约”作为其最基本的两个概念要素。笔者认为,《上海市社会信用条例》的立法实践值得肯定和借鉴。以此为参考,我们可以将“个人信用”定义为:具有完全民事行为能力的自然人遵守法定义务或者履行约定义务的状况。与此相对应,可以将“个人信用信息”定义为:可用于识别具有完全民事行为能力的自然人守法、履约状况的客观数据和资料。
2.何为“评分”?
对于“评分”的理解,目前并无太大争议。一般认为,评分是用数据工具对个体(包括自然人、法人、国家等)按照真实或者设定的指标进行排序以示区分,从而保证决策行为客观一致。在经济领域,信用评分是确定申请者的信用风险程度的一种方法,最早可以追溯到20世纪30年代,当时在美国阿尔登斯公司工作的著名统计师亨利•威尔士创立了用数量化方法对消费者的贷款申请进行打分。
根据前述分析,我们可以将“个人信用评分”定义为:行政机关根据公共信用信息平台归集的个人信用信息,按照设计的信用计算模型,对个人遵守法定义务或履行约定义务的情况进行综合评分,并以此为依据对个人的行为或权利予以规制的一种声誉机制。
(二)个人信用评分的法律属性
个人信用评分作为一种新型的复合型行政活动方式,对其法律属性的界定,不宜采用传统的行政行为形式理论作为研究范式,将其置于行政过程理论下进行阶段性构造分析或许更有利于揭示个人信用评分的神秘面纱。
1.个人信用信息归集行为
个人信用信息的归集是个人信用评分的基础,如果缺乏全面准确的个人信用信息,就难以得出精准的个人信用分。个人信用信息归集行为主要分为两种方式:一种是直接归集;另一种是协议归集。
其一,在“直接归集”模式下,个人信用信息归集行为主要是指向行政机关的“内部行政程序”。信用管理机关依法编制个人信用信息目录,并且制定相应的信用积分计算标准和信用等级评价标准,直接从其他行政机关、司法机关、公共企事业单位等信用信息供给单位获得个人信用信息,并进行相应的归类和计算。在个人信用信息归集中,不同机关之间的关系在行政法理论上可以定性为“事项决定之接力关系”,即“一机关在一程序中为事实认定及事项决定后,再接由另一机关以此为基础,就另一法定事项作成决定”。据此,由不同机关参与的个人信用信息归集行为可以定性为“多阶段行政行为的前阶段行为”,由于前阶段行为通常仅以行政机关为对象,而未针对相对人为之,故原则上被认为是一种“行政内部行为”。
其二,在“协议归集”模式下,个人信用信息归集行为主要是指向信息主体的“外部行政程序”。信用管理机关依照相关规定,履行法定程序后,直接向信息主体采集个人信用信息。这里的“法定程序”就是信用管理机关与信息主体“协议”的过程。从行政法律关系的角度看,这是信用管理机关直接将“行政法上意思表示”传达给信息主体。例如,《上海社会信用条例》第14条规定,采集市场信用信息,涉及个人信息的,应当经信息主体本人同意,但依照法律、行政法规规定公开的信息除外。
2.个人信用分计算行为
个人信用分计算行为是信用管理机关基于个人信用信息,依据相关的计算规则,对信息主体进行信用积分计算和信用等级评定的总称。在实践中,目前实施个人信用评分制度的城市几乎都采用了“数据+模型+场景”的市民信用评价产品,其中“模型”就涉及个人信用分计算行为。从技术层面来讲,个人信用评分模型大致经历了从统计学方法到非参数方法、从运筹学方法再到人工智能方法的演变过程,目前“大数据+人工智能”广泛应用于个人信用评分实践中。换言之,个人信用评分多少、信用等级为何常常是由信用评价算法自动作出的。
由信用评价算法自动作出的个人信用评分计算行为是否属于行政行为?需要从学理上进行论证。随着智能化时代的到来,人工智能对传统行政行为理论也提出了挑战,智能机器代替公务员工作,甚至直接作出行政决定的情形越来越多。“自动化行政行为”的法律性质为何,应如何予以规范,存在很多有待阐明的问题。按照我国台湾地区行政法学者陈敏教授的观点,自动化行政行为并不会因为缺乏意思表示要素而不受行政法的拘束。原因在于,各类智能机器、评估模型等自动化设备的设置及启用,以及运作方式,都是由行政机关发踪指示,行政机关仍是行政程序的主宰,所作出的表示或决定,都是行政机关的行为,具有法效意思及规制效力,性质上仍为具体行政行为。在此意义上,个人信用评分计算行为仍可归属于传统的具体行政行为。
3.个人信用分公布行为
个人信用分公布行为,是指信用管理机关将信息主体的信用积分或信用等级以一定的方式对外公布的行政活动总称。在行政法理论中,行政事实行为是与行政法之法律行为相对的行为,其作用不是产生、变更或消灭行政法的权利义务关系(法律效果),而是产生“事实效果”。行政事实行为按照性质可以分为内部行为、通知行为、行政指导等。据此,笔者认为,个人信用分公布行为在行政法上应当定性为行政事实行为,其公布的对象包括信息主体、行政机关和社会公众。
其一,针对信息主体实施的公布行为。在实践中,信息主体的信用积分、信用等级通常只向信息主体个人公开,其目的主要在于告知其当前的信用状况,在性质上该等行为属于外部行政行为。尽管信用积分、信用等级的计算结果可能在客观上对信用主体的名誉造成贬损或提升,但这并不受信用管理机关意思表示的支配,只是一种程序性行为。正如美国学者欤内斯特•格尔霍恩(ErnestGellhom)所指出的,政府机构实施的不利公布行为之基本功能就是通知,目的在于告知公布对象相关政策或情况,以便他们在行为选择时可以利用这些信息。
其二,针对行政机关实施的公布行为。在推进社会信用体系建设过程中,守信联合激励和失信联合惩戒制度是一项重要工作,其重要前提就是加强跨地区、跨部门、跨领域的信用信息公开和共享,个人信用评分就是公开和共享的重要内容之一。信用管理机关向其他行政机关公布个人信用评分的行为,在性质上属于内部行政行为,目的在于机关之间信用信息共享,也属于行政事实行为的范畴。
其三,针对社会公众实施的公布行为。在特殊情况下,信用管理机关基于特定的目的,如树立守信正面典型或曝光失信反面典型,也会通过一定的媒介向社会公众公布个人信用评分。在这种情况下,该等行为仍然属于行政事实行为。尽管向社会公众公布个人信用评分会给个人的名誉带来重大影响,尤其是对那些信用状况不佳的个人而言,社会舆论产生的心理压迫、精神压力,可能会间接督促其履行义务。日本学者南博方将此称为“公布违反事实”并认为这是一种行政上确保义务履行的制度,但性质仍然属于行政事实行为。
4.个人信用分应用行为
个人信用分应用行为,是指将个人信用评分及等级通报给其他行政机关,并对个人采取联合奖惩。需要说明的是,根据个人信用评分及信用等级实施奖惩行为的主体,除行政机关、法律法规授权的组织等公共部门以外,也包括自然人、法人、非法人组织等私人部门,本文主要是针对公共部门的奖惩行为展开分析。
其一,个人信用分激励行为,是指将个人信用评分及等级通报给其他行政机关,并对个人采取联合激励。在行政法理论上,个人信用评分的激励行为应定性为行政奖励,在性质上属于授益性行政行为,在分类上大部分属于减免义务的奖励。
其二,个人信用分惩戒行为,是指将个人信用评分等级通报给其他行政机关,并对个人采取联合惩戒。在行政法理论上,个人信用评分的惩戒行为应当定性为行政处罚,至于具体属于我国《行政处罚法》中的哪种类型,则要具体情况具体分析。值得注意的是,实践中采取的惩戒措施,主要是对信用评分等级较低的个人进行约束和限制,如限制出境、公布姓名(照片)、限制高消费等,这些既不属于法定类型,也尚未被学理类型化。因此,有观点提出,应当借鉴我国台湾地区的行政处罚理论和法制,将此类惩戒措施类型化为名誉罚或信誉罚。
(三)小结:个人信用评分的法律属性厘定
利用行政过程理论对个人信用评分进行分析,本文初步揭示了个人信用评分的法律属性:第一,个人信用信息归集行为是个人信用分计算行为的准备行为,其中在“直接归集”模式下属于行政内部行为,在“协议归集”模式下属于外部行政程序。第二,个人信用分计算行为应当属于具体行政行为,包括由信用评价算法自动作出的评分计算行为。第三,个人信用分公布行为应当行政事实行为,其中面向当事人的公布行为使前阶段的个人信用分计算行为具有外部效果和行为效果。第四,个人信用分应用行为应当分别属于行政奖励和行政处罚。
三、个人信用评分的地方实践及法律风险
前文对个人信用评分的基本内涵及法律属性进行了阐述,本部分将聚焦于个人信用评分的地方实践,重点放在评分指标体系和应用场景,在此基础上,对个人信用评分可能存在的法律风险进行分析。
(一)个人信用评分的地方实践
本文选取了福州等7个城市的个人信用评分制度作为分析样本,并对相关政策(立法)文本进行比较分析,揭示个人信用评分的实践现状。
表1福州等7个城市个人信用评分对比
城市 | 信用分 | 指标设计 | 规范依据 |
福州 | 茉莉分 | 个人基本信息、个人社会信用、个人职业信用、个人经济信用、个人行政信用、个人司法信用6个维度 | 《福州市个人信用积分(茉莉分)管理暂行办法》 |
宿迀 | 西楚分 | 自然人基本信息、商务信用信息、社会管理信用信息、司法信用信息、荣誉信息及其他信息6个维度 | 《宿迁市关于自然人信用积分体系建设与积分等级评价试行规定》 |
威海 | 海贝分 | 个人基本信息、个人良好信息、个人不良信息3个维度 | 《威海市个人信用积分管理办法(试行)》 |
濮阳 | 龙都分 | 基本信息、提示信息、文明行为征集信息3个维度 | 《濮阳市自然人信用信息管理办法(试行)《濮阳市自然人信用积分与等级评价管理办法(试行) |
荣成 | 荣诚分 | 基本信息、商务领域、社会管理、政务领域、司法领域5个维度 | 《荣成市社会成员信用积分和信用评价管理办法》 |
榆林 | 桃花分 | 基础信息、良好信息、不良信息及其他信息 | 《榆林市个人信用管理暂行办法》 |
鄂尔 多斯 | 天骄分 | 基础信息、金融消费信息、公共生活信息、司法信用信息、公益与荣誉信息及用信行为信息6个维度 | 《鄂尔多斯市个人信用(天骄分)评价管理办法(试行) |
1.个人信用信息的范围与归集机制的比较分析
个人信用信息的边界到底在哪儿?对于前述问题,地方实践主要体现在以下两个方面:
其一,根据个人信用信息的内容进行分类,一般包括个人基本信息、商务信用信息、社会管理信用信息、司法信用信息、荣誉信息以及其他信用信息,如福州市、宿迁市、濮阳市、荣成市、鄂尔多斯市。
其二,根据个人信用信息的性质或影响进行分类,一般包括良好信息和不良信息或者正面信息和负面信息,如威海市、榆林市。
尽管福州等7个城市的相关立法或政策在对个人信用信息进行类型化处理的同时又对具体条目进行了例示,但却存在诸多问题:
一方面,现有的个人信用信息类型在合理性、合法性方面存在风险。以社会管理信用信息为例,将行人闯红灯、随地吐痰、地铁车厢内饮食等行为“一刀切”全部纳入失信行为,并归集到个人信用信息平台,可能造成“雷区遍布”人人自危。
另一方面,现有的个人信用信息认定标准中存在诸多不确定性概念,如良好信息、不良信息、一般失信等,这给了行政机关很大的自由裁量权,容易造成行政滥权与恣意侵害私益。
个人信用信息应当如何进行归集?对于前述问题,地方实践主要从个人信用信息的采集途径进行了探索:
一类是明确了各类个人信用信息的提供单位,如基本信息由公安、人社、民政等部门提供;商务信用信息由人民银行、金融办等部门,包括宿迁市、濮阳市。
另一类是对个人信用信息的提供单位进行概括性规定,如县级及以上国家机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织应及时向公共信用信息平台提供个人信用信息,包括福州市、威海市、榆林市、荣成市、鄂尔多斯市。
然而,在实践中,由于各个政府部门之间数据存储格式并不统一,在数据共享过程中数据接口也不一致,导致归集后的个人信用信息格式各异,严重影响了个人信用信息指标体系的合理性,进而影响个人信用评分的有效性和准确性。
2.个人信用评分的计算与评级机制的比较分析
目前福州等7个城市基本都采取了“信息-行为-赋分”的模式来建立信用评分指标体系,即某一条个人信用信息对应一种具体的个人行为,而该种行为被赋予一定的分值,用于加分或减分。这种多维指标体系的优点是可以増加信用评分计算的完整性和准确性,确保评价结果客观,其缺点是它对信用评估算法模型的要求较高,増加了开发难度。
就个人信用评分的计算与评级机制而言,大部分城市都是通过信用评价算法自动完成的。根据不同的个人信用信息类型,按照预先设计的指标体系,由算法模型自动完成个人信用积分的计算、信用等级的评定。因此,个人信用评分模型的精确性、稳定性和解释性就十分重要。不过也有例外,荣成市将个人信用评分的计算和评级机制分为指标得分和直接判级两种,前者是按照信用信息评价标准予以加(减)分,后者则是针对严重失信行为,将自然人的信用级别直接降级。
值得说明的是,尽管各地方都通过一定的方式向社会公布个人信用评分的计算标准与评价等级,但是对于标准的形成、制定、修改等程序却并未进行明确规定,也未明确赋予公众参与前述程序的权利。此外,对于信用评价算法是如何做出最终的评分及等级,没有赋予公众相应的知情权,也没有明确信用管理机关解释说明的义务。因此信用评价算法也将面临其他自动化决策算法同样的困境,“黑箱”运作,缺乏透明度与问责制,难以保障公众的算法解释权。
3.个人信用评分的应用与奖惩机制的比较分析
个人信用信息的归集、信用分的计算、信用等级的评估,其出发点与落脚点均在于应用,即通过信用激励与约束,实现“守信受益,违信受损”的效果。目前福州等7个城市均对个人信用分的应用场景进行了规定,如表2所示。
表2福州等7个城市个人信用评分应用场景比较
城市 | 信用分 | 应用场景 |
福州 | 茉莉分 | 金融活动、市场交易、企业治理、行业管理、劳动用工、社会公益活动、行政审批等领域 |
宿迀 | 西楚分 | 金融活动、公共交通、公共文体服务、旅游、医疗、行政许可、行政审批、就业(自主创业)、养老、工程招投标、政府采购等领域 |
威海 | 海贝分 | 评先评优、行政许可、公共服务、财政资金安排等领域 |
濮阳 | 龙都分 | 审批、交通、医疗、公共服务、旅游、租赁、贷款、评先评优、考核等领域 |
荣成 | 荣诚分 | 租赁、审批、信贷、医疗、旅游、交通等领域 |
榆林 | 桃花分 | 教育、就业、住房、养老、医保、社会救助、交通、旅游、租赁、财政资金安排、政府采购、招投标、行政审批、信贷等领域 |
鄂尔多斯 | 天骄分 | 评先评优、行政许可、公共服务、财政资金安排等领域 |
从应用场景的内容来看,个人信用分的应用几乎涵盖了所有民生领域,包括就业、住房、教育、医疗、社会管理等。
从应用场景的主体来看,个人信用分的应用可以分为公共部门的应用和私人部门的应用。
其中,对于公共部门的应用而言,主要是指“行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织”几乎所有的城市都规定公共部门“应当”制定相关政策,积极应用个人信用分。
对于私人部门的应用而言,主要是指自然人、法人、非法人组织等主体。
尽管各个城市均“鼓励”私人部门应用个人信用分,但在限制条件上存在差异:一种是鼓励私人部门根据个人信用分开发信用服务产品,没有明确其他限制条件,如鄂尔多斯市、榆林市等;另一种是鼓励私人部门在取得个人“授权同意”后,根据个人信用分开发信用服务产品或制定相关政策,如福州市、威海市等。从个人信息保护的角度看,“授权同意”显然更符合当前个人信息保护的基本原则,但也存在实际操作上的困难。
个人信用评分的奖惩机制与应用场景是相伴而生的,目前福州等7个城市均对个人信用分的奖惩机制进行了规定,其基本模式主要是“联合奖惩”换言之,信用管理机关并不会依据个人信用评分及信用等级对个人直接作出奖惩决定,而是由不同应用场景中的公共部门或私人部门对个人进行奖惩。此外,从信用奖惩标准化、规范化建设看,目前福州等7个城市中,除了宿迁市专门制定了《关于应用信用积分等级对守信个人实施联合激励的实施细则》,其他城市尚未制定相关标准或规范,无论是“激励”还是“惩戒”。
4.个人信用评分的异议与救济机制的比较分析
个人信用评分与公民的合法权益密切相关,公民合法权益保护的水平和力度,决定着个人信用信息共享使用的广度与深度。因此,必须赋予公民广泛的救济途径,这也是信用权保护的必然要求。
研究发现,个人信用评分异议的内容主要包括两个方面:一方面是个人对个人信用信息的归集存在异议,如个人信用信息出现错误、遗漏等情形;另一方面是个人对个人信用评分的计算存在异议,如个人信用积分及信用等级出现错误等。个人信用评分异议的程序主要包括两个方面:其一,个人向信用管理机关提出异议申请,一般要求书面,并提供相应的证据;其二,信用管理机关在一定期限内进行异议处理,有的城市明确规定了异议处理期限,如宿迁市要求信用管理机关在15日内进行核查与处理。
关于个人信用评分的救济机制,福州等7个城市既有共性,也有差异。相同之处是均赋予公民信用修复权,即个人在一定期限内主动纠正其失信行为,按照一定条件,经规定程序,获准停用或缩短失信行为记录使用期限,重建良好信用的过程。一些城市还专门制定了相应的规范,如宿迁市制定了《宿迁市法人和自然人信用修复办法(试行)》等。不同之处在于,极个别城市还赋予了公民复议诉讼权,如《鄂尔多斯市个人信用天骄分评价管理办法(试行)》第20条规定:“个人对影响其天骄分评价结果的评价指标项信息存在异议的,可向评价指标项信息来源单位提出异议申请,也可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
(二)个人信用评分的法律风险
个人信用评分制度作为一种声誉机制,是创新社会治理的重要手段,也越来越受到各地方政府的重视。然而,个人信用评分制度在提高社会治理针对性、有效性的同时,也存在诸多法律风险。狳了可能激发“刷分”“铲分”等灰色产业外,还不可避免地对个人信息自决权、言论自由平等权、信访权等权利产生重大影响。
1.对个人信息自决权的限制
“个人信息自决权”是指每个人基本上有权利自行决定,是否将其个人信息,交付和提供使用的权利。在德国法理论中,一般认为,“信息自决”是由“人性尊严”和“一般人格权”所内含或衍生的权利。在我国宪法学理论中,一般认为,我国《宪法》第33条的“人权条款”和第38条的“人格尊严条款”可以为“信息自决”作为一项基本权利提供足够的解释空间。
个人信用信息属于个人信息的范畴,公共部门在收集、共享、处理个人信用信息的过程中一旦违反个人信息保护的基本原则,则可能对个人信息自决权造成限制。在公法意义上,个人信息自决权关注于使得自己的个人信息免受监控和审查>而在私法意义上则关注于对自己个人信息的自由转让,因此“授权同意”是个人信息自决权的核心。
其一,个人信用信息的归集违反“授权同意”原则。在实践中,个人信用信息一般是由不同的行政机关或私营部门在履行职权或提供服务的过程中收集,此时可能尚未突破“授权同意”这一基本原则。然而,一旦这些行政机关或私营部门成为信用信息提供单位,当他们未经信息主体事先同意而将这些信息向信用管理机关归集用于个人信用评分时,则突破了“授权同意”原则。
其二,个人信用信息的披露违反“授权同意”原则。个人信用信息的应用主体,除了公共部门外,还包括私营部门。目前一些城市鼓励私营部门根据个人信用评分(当然也包括全部的个人信用信息)开发相应的信用服务产品或制定相关的信用服务政策。若信用管理机关未经信息主体事先同意而将个人信用信息提供给其他私营部门进行二次利用,则突破了“授权同意”原则。
2.对言论自由的限制
言论自由是公民的一项基本权利,我国《宪法》第35条有明文规定,因此国家应给予最大限度的维护。然而,当言论自由与其他权利或利益发生冲突时也可能会受到一定限制。在美国法制中,针对言论自由限制发展出了多种判断标准,如“明显而立即危险原则恶意倾向原则”等。在我国法制中,《刑法》《反恐怖主义法》《治安管理处罚法》等法律都对限制言论自由的依据作出了明确规定。
在个人信用评分实践中,一些地方将与言论自由相关的诸多行为纳入“个人信用信息”,并将其定位为“不良信息”,有的地方甚至直接将其作为信用等级划分的依据。例如,《荣成市社会成员信用积分和信用评价管理办法》第10条规定,利用微信、微博、论坛等互联网手段发布、传播失信信息(包括文字、图片、视频等),造成不良影响的,信用评价级别直接判为B级(较诚信)。前述规定尽管在目的上是为了规制网络谣言,但是“失信信息”、“不良影响”等不确定性概念却给了信用管理机关极大的自由裁量权,容易导致打击面过宽,压制合法的言论表达。
3.对平等权的限制
平等,既是权利,也是原则,其核心是“同样情况相同对待,不同情况差别对待”。在个人信用评分实践中,地方政府采取的一些措施在一定程度上可能会对公民的平等权造成限制。
其一,个人信用评分的适用对象以“户籍”作为区分不利于平等权保护。事实上,户籍登记管理本身并没有问题,问题在于以户籍为载体的“二元割裂”。一些地方政府将只有本市户籍的公民纳入个人信用评价体系,而将长期生活在本市的流动人口排除在外。由于个人信用评分的应用场景涉及社会生活的方方面面,这将直接导致一部分公民被区别对待,原因不在于他们的信用状况不佳,而是由于户籍限制。
其二、个人信用评分的应用场景缺乏以“信用”为核心违反了平等原则。个人信用评分的应用场景非常广泛,几乎涉及所有的民生领域。金融信贷、政府采购、招投标等行政事项与相对人的信用状况密切相关,因此在这些领域中应用个人信用评分,可以有效识别信用风险,并不存在“不合理差别待遇”问题。然而,公民获得教育、就业、养老、医疗等公共服务是以宪法所保障的基本权利作为支撑,与其信用状况并不直接相关。在实践中,有的地方政府在提供前述公共服务的过程中,根据公民的信用状况不同而进行“区别对待”,这己经对平等权造成了限制。
4.对信访权的限制
信访,在我国有着非常深厚的文化基础和制度基础。从比较宪法角度看,信访权与近似于传统宪法学中的“请愿权”。尽管关于信访权是否具有基本权利的位阶还存在争议,但我国《宪法》第41条作为信访权的上位依据,却是毋庸置疑的,它是一种兼具权利救济以及政治参与和监督双重属性的法律权利。
在个人信用评分实践中,一些地方政府将与信访相关的诸多行为纳入了个人信用评分范畴。例如,根据《荣成市社会成员信用积分和信用评价管理办法》的规定,在北京敏感地区等严禁上访场所上访的,信用评价级别直接判为D级(不诚信)。此外,荣成市在《个人信用信息评价标准》还就信访领域的具体减分指标进行细化,最高可减50分。这些措施虽然对遏制“非法上访”有一定的威慑作用,但同时也可能对依法行使信访权的公民造成“心理压力”,不利于保护信访人的合法权益。
四、个人信用评分法律控制的思路及策略
在现代法治国家理念下,任何一项政府行为皆须具备合法性,这是毋庸置疑的。作为政府声誉规制工具的个人信用评分,其对公民的合法权益影响重大,必须同时具备形式合法性和实质合法性。对此,在我国未来的发展中,应当从行政过程论的观点出发,考量行政过程“标准--行为一执行一救济”这四个阶段的不同特点,对个人信用评分进行全面、动态考察,建构个人信用评分的法律框架,制定个人信用评分的技术标准,健全个人信用评分的程序机制,完善个人信用评分的救济机制。
(一)建构个人信用评分的法律框架
个人信用管理法制最为健全的国家或为美国,其信用管理相关法律的架构很有特色,许多国家的信用管理立法都曾借鉴过美国的经验。美国的信用管理相关法律大致可以分为两大类:一类法律是旨在规范征信机构的操作,以保护公民的各项权益,如《公平信用报告法》(FairCreditReportingAct)《平等信用机会法》(EqualCreditOpportunityAct)《信用修复机构法》(CreditRepairOrganizationsAct)等;另一类法律是旨在指导和规范金融机构,对金融机构向市场发放信用工具作出限制,如《储蓄机构违规和现金控制法》(DepositoryInstitutionsDeregulationandMonetaryControlAct)《银行平等竞争法》(CompetitiveEqualityBankingAct)《金融机构改革、恢复和强制执行法》(FinancialInstitutionsReform,Recovery,andEnforcementAct)等。美国建立其信用管理相关法律体系的目标主要有三个:稳定美国经济、保护消费者的隐私权和解决一些特殊的社会问题。
我国目前法律中并无对个人信用评分的明确规定。《征信业管理条例》对个人征信制度进行了规定,但不适用于国家机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织对个人信息的采集、整理、保存、加工和公布。尽管如此,《征信业管理条例》中所确定的征信业务规则依然具有参考价值,如第13条规定的个人信息采集应当遵循“同意”原则、第14条对个人信息采集的范围作出了禁止性规定、第15条规定归集个人不良信息应当遵循“告知”原则等。
如前所述,我国个人信用评分现况可谓是“政策推动、实践先行、文件治理、立法滞后”。目前,在国家层面涉及个人信用评分的规则,并非是一部法律或行政法规,而是2014年颁布的《国务院关于印发<社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)>的通知》(国发〔2014〕21号)和2016年颁布的《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016)33号)。《通知》为社会信用体系建设设定了主要目标:“到2020年……以信用信息资源共享为基础的覆盖全社会的征信系统基本建成”《意见》则进一步要求“构建政府、社会共同参与的跨地区、跨部门、跨领域的守信联合激励和失信联合惩戒机制”从这两份文件的内容来看,更多是关于指导思想、基本原则和未来愿景的描述,缺乏可供执行的制度安排,缺乏对权利义务的规定,缺乏相应的问责机制。
在个人信用评分的立法路径上,我国应当注意以下几点:首先,需要适当修改《商业银行法》《档案法》《保密法》《统计法》等现行法律,包括重新解释上述法律中的若干条款,以求与将要建立的信用管理专业法律相容;其次,需要完善其他基础性法律,如通过《个人信息保护法》明确个人信息保护的相关原则和规则、通过《政府数据开放法》明确政府数据开放共享的相关原则和规则、通过《数据安全法》明确数据安全的相关原则和规则;最后,个人信用评分应当以“法律和行政法规”作为创设依据,遵循《立法法》第8条、第9条的规定,同时与《行政处罚法》进行适当地衔接,建议由全国人大常委会适时制定《社会信用法》,对个人信用评分进行规定。在立法条件暂不成熟的情况下,可由国务院制定《社会信用条例》,明确规定个人信用评分的目标、原则、程序,明确个人信用评分的应用范围、监督机制和救济机制。
(二)制定个人信用评分的技术标准
个人信用评分既具有法律性,也具有技术性,其中技术性主要体现在三个方面:一是个人信用信息的归集、共享、处理;二是个人信用评分指标体系的设定;三是个人信用评分计算模型的设计。为了増强个人信用评分的准确性、有效性,这就要求个人信用评分的技术标准化。从规制行政理论看,标准也是一种重要的规制工具。
目前我国各地个人信用评分的信息格式不统-%指标体系不统一、计算模型不一致。不同政府部门之间所采用的信息格式、数据接口不一致;不同城市之间采用的个人信用评分指标体系不一致,有的地方有三个维度,有的地方则有六个维度;不同城市之间采用的个人信用等级不一致,有的地方有六级,有的地方则有八级。这或许是结合了各地方的特殊情况,有其便利之处,但却造成了个人信用评分的互认困难,不利于个人信用评分的应用,还容易造成人力物力的浪费。
在未来,不仅应当将一些最低技术标准予以法制化,还应当由全国标准化组织制定统一的国家标准,要求个人信用信息应当满足可用性、准确性和机器可读性等最低标准,减少个人信用信息归集、共享的技术壁垒。此外,还应当对个人信用评分的指标体系、计算模型作出要求,评分指标体系的设置应当遵循全面性、科学性、合法性、层次性和可操作性等基本原则。
(三)健全个人信用评分的程序机制
个人信用评分的法治化发展离不开程序性规则,其中正当程序原则应该成为基本保障措施。实质性正当程序权利可以保障基本自由利益;程序性正当程序权利可以防止政府任意剥夺宪法保护的利益。具体而言,应当给予个人有意义的机会,可以知晓对其不利的行政决定,并提出质疑。
其一,应当赋予行政相对人知情权。行政相对人有权查阅自己的信用信息、信用评分和信用等级,并要求信用管理机关对评分依据作出解释。此外,在个人信用评分公布行为和应用行为阶段,信用管理机关以及其他实施信用奖惩的机关应当将正式的决定送达相对人,并告知其救济权利和途径。告知的充分性取决于它是否有能力向受影响的个人通报待决定的问题、支持政府立场的证据以及该机构的决策过程。
其二,应当赋予行政相对人信息消除权。在个人信息保护中,“被遗忘权”曾引起广泛讨论,最终被欧盟《一般数据保护条例》所确认,其直接涉及的问题就是个人信息存储期限问题。在信用法制发达的国家,信用信息的存储均设有一定的期限,如澳大利亚的法律规定,消费者的失信记录被允许保存5年。参照我国《征信业管理条例》的规定,可将个人不良信用信息的存储期限设定为5年。
其三,应当赋予行政相对人异议权。个人信用信息的归集、个人信用评分的计算都有可能存在错误,因此个人有权对自己的个人信用信息、个人信用评分提出异议申请,要求信用管理机关进行核验。此外,从权利保障的角度,在异议处理期间应当停止个人信用评分的共享与应用,以防给行政相对人造成更大的不利影响。
(四)完善个人信用评分的救济机制
要让个人信用评分真正地走上法治轨道,除了要通过实体法、程序法对其进行控制外,还要加强救济法控制,通过事后纠纷解决对个人信用评分的依法行政形成倒逼机制。个人信用评分的救济既包括异议、信访、行政复议等内部行政救济机制,也包括行政诉讼这一外部司法救济机制。
从个人信用评分的阶段性构造分析来看,行政相对人若对下列行为不服的,可以依法提起行政复议或行政诉讼:
“协议归集”模式下的个人信用信息归集行为; 个人信用评分及信用等级计算行为; 个人信用评分的应用行为,尤其是信用惩戒行为。
此外,在信息社会,信息的传播速度和广度都得到前所未有的提升,信息对个人的影响也变得更为重要。一旦错误的个人信用评分在网络环境中被公开、共享和应用,将会给当事人利益、公共利益以及第三人利益造成严重影响。因此,为了实现“权利救济的无漏洞性及有效性”,可以在行政诉讼中赋予相对人有申请暂时权利保护的权利。
五、结语
随着工业化、城镇化的不断推进,越来越多的人离开乡土熟人社会,进入陌生人社会。以血缘、亲缘、地缘为基础的人格信用遭遇困境,无法支撑更大范围的人际交往,而以契约、法律为基础的制度信用则具有明显的优势。个人信用评分属于制度信用的范畴,作为一种声誉规制工具,它具有积极意义。
然而,引入行政过程论对个人信用评分进行阶段性构造分析发现,它的有效性并不是没有边界的,甚至还存在合法性问题。为了避免信用泛化及滥用,应当按照现代法治国理念,尊重信用管理基本规律,对个人信用评分进行型塑,使其同时具备形式合法性和实质合法性。
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